‘Ordem Processual n° 12: Decisão sobre pedido de nova bifurcação do procedimento

I. Relatório

1. Em [data], conforme previsto nas Ordens Processuais nos 09 e 10, e com a concordância expressa das Partes, foi realizada a Conferência Telefônica para Fixação do Cronograma Provisório da Fase de Mérito ("Conferência Telefônica").

2. Iniciada a Conferência Telefônica, a Requerida suscitou, pela ordem, a possibilidade de nova bifurcação do procedimento em razão de alegada decadência do direito das Requerentes.

3. Reconhecendo a necessidade de melhor análise da questão, o Tribunal Arbitral concedeu às Partes prazo para apresentação de suas razões acerca da (des)necessidade e/ou (in)conveniência de nova bifurcação do procedimento arbitral.

4. Assim, em [data], a Requerida apresentou sua manifestação, alegando, em síntese, que:

(i) A questão da decadência seria passível de ser resolvida em contencioso sumário, principalmente em razão da possibilidade de se (a) delimitar a matéria a ser discutida ... e (b) restringir os meios de prova necessários para análise desse ponto específico; e

(ii) A nova bifurcação seria eficiente e vantajosa, visto que se prestaria a evitar a indevida prolongação do procedimento e o desnecessário dispêndio de recursos financeiros por ambas as Partes, os quais seriam intrinsecamente relacionados à eventual audiência de instrução e/ou à realização de prova pericial.

5. Dessa forma, a Requerida solicita ao Tribunal Arbitral que (i) bifurque o procedimento para que seja decidida, antes da análise do mérito, a preliminar de decadência do direito das Requerentes; e, alternativamente, (ii) decida a bifurcação a posteriori, de modo a permitir que as Partes apresentem alegações de mérito, esgotando todos seus argumentos sobre as questões de fato e direito, devendo o Tribunal Arbitral, antes da fase instrutória, decidir sobre a questão, podendo por fim ao procedimento arbitral.

6. Em [data], as Requerentes apresentaram sua resposta, alegando, em síntese, que o pedido de nova bifurcação (i) estaria precluso; (ii) seria ineficiente e dispensável, visto que a tese da decadência é patentemente inverossímil; (iii) acarretaria repetições desnecessárias de fases processuais; e (iv) aumentaria significativamente os custos da arbitragem (que estão sendo integralmente arcados pelas Requerentes).

7. Desse modo, as Requerentes pleiteiam seja rejeitado o pedido da Requerida de nova bifurcação do procedimento arbitral.

II. Fundamentação

8. Como bem assinalado pela própria Requerida, eventual nova bifurcação do procedimento deve visar, primordialmente, maior eficiência na resolução da disputa, tanto no que se refere ao bom desenvolvimento da arbitragem, quanto aos custos a ela associados, de modo a observar ao quanto preconizado nos Artigos 22(1) e 22(2) do Regulamento CCI:

Artigo 22(1) - O tribunal arbitral e as partes deverão envidar todos os esforços para conduzir a arbitragem de forma expedita e eficiente quanto aos custos, levando em consideração a complexidade do caso e o valor da disputa.

Artigo 22(2) - A fim de assegurar a condução eficiente do procedimento, o tribunal arbitral, depois de consultar as partes, poderá adotar as medidas procedimentais que considerar apropriadas, desde que não sejam contrárias a qualquer acordo das partes.

9. Nesse sentido, muito embora o próprio Regulamento CCI recomende, em seu Apêndice IV (Técnicas para a condução do procedimento), a bifurcação para a condução eficiente de procedimentos arbitrais, também estabelece limites para que o Tribunal assim proceda, conforme exposto:

Seguem exemplos de técnicas para a condução de procedimentos que podem ser utilizadas por tribunais arbitrais e partes para controlar os custos e o tempo da arbitragem. Um controle apropriado do tempo e dos custos é importante em todos os casos (...).

a) Bifurcar procedimentos ou proferir uma ou mais sentenças arbitrais parciais sobre questões centrais, quando tais medidas possam genuinamente contribuir para uma resolução mais eficiente do caso.

10. Pois bem, para justificar seu novo pedido de bifurcação do procedimento, a Requerida teria de demonstrar, de forma incontestável, que tal medida seria realmente necessária e conveniente para resolução eficiente e expedita da presente disputa.

11. Em que pesem os argumentos trazidos pela Requerida, entende o Tribunal Arbitral que determinar nova bifurcação deste procedimento, neste momento, e para discutir exclusivamente a decadência, não seria benéfico ao desenvolvimento da presente arbitragem.

12. Primeiramente, porque a análise da questão da decadência está intrinsecamente relacionada ao mérito da disputa, o que significa dizer que a bifurcação pleiteada pela Requerida resultaria em repetição desnecessária da matéria que será naturalmente trazida na fase de mérito, sendo esse fato inconsistente com a necessidade da bifurcação. Nesse sentido, são os comentários do Secretariat’s Guide to ICC Arbitration ao item "a)" do Apêndice IV do Regulamento CCI 1, que seguem:

Where such issues may be truly dispositive of part of the dispute or the entire dispute, bifurcation can ultimately save time and cost. Conversely, it can sometimes result in protracted proceedings and significant additional costs. Parties and the arbitral tribunal will also need to consider the extent to which issues can be dealt with separately or whether evidence relating to different issues is so inextricably linked that separate phases would result in needless repetition.

13. Para análise da decadência do direito, faz-se necessário discutir e definir (i) a relação jurídica existente entre as Partes; (ii) a legislação aplicável a tal relação; e (iii) os possíveis direitos e obrigações advindos do contrato e da lei que o regulamenta; todos elementos intrinsecamente ligados ao mérito da presente disputa arbitral.

14. Assim, tendo em vista que a análise da relação jurídica entre as Partes é inerente e inseparável da análise do mérito, a Requerida poderá perfeitamente demonstrar suas razões a respeito da decadência durante a regular fase postulatória do procedimento, como matéria preliminar, podendo o Tribunal Arbitral eventualmente decidir pelo fim do procedimento antes de adentrar a fase de instrução, se for o caso.

15. Não bastasse, entende o Tribunal Arbitral que a bifurcação do procedimento, neste momento, iria de encontro às principais vantagens almejadas por esse tipo de medida, quais sejam: (i) facilidade na apreciação de questões maduras e prontas para julgamento; (ii) eficiência na condução do procedimento; e (iii) economia de atos potencialmente desnecessários.

16. Contrariamente ao sugerido pela Requerida, portanto, a bifurcação resultaria em elevação do dispêndio de recursos econômicos e, principalmente, de esforços por ambas as Partes, desvirtuando-se dos supramencionados Artigos 22(1) e 22(2) do Regulamento CCI.

17. Por fim, o Tribunal Arbitral esclarece que, ainda que desnecessária – pelas razões já expostas – a análise da alegação de preclusão trazida pelos Requerentes, não se pode desconsiderar que a Requerida trouxe a questão em momento deveras tardio neste procedimento.

18. Diante do exposto, o Tribunal Arbitral decide por não bifurcar o procedimento, de modo que as Partes deverão debater a questão referente à eventual decadência do direito das Requerentes durante a fase postulatória de mérito, se assim for de seu interesse.

III. Dispositivo

19. Por todo o exposto, e por meio desta Ordem Processual n° 12, o Tribunal Arbitral:

(i) INDEFERE o pedido de bifurcação suscitado pela Requerida, sem prejuízo da questão da decadência ser analisada pelo Tribunal Arbitral durante a fase de mérito; e

(ii) FIXA o dia [data], às [hora], para realização de nova conferência telefônica para definição do cronograma provisório para a fase de mérito da presente arbitragem, conforme previsto no item 9 da Ata de Conferência Telefônica.’

1
FRY, Jason; GREENBERG, Simon; MAZZA, Francesca. The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration. ICC edition: 2012, p. 263.